一、职务行为的判定（dìng）

　　在司法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗（kàng）辩的问题（tí）。由于法律（lǜ）规定，如（rú）果当事人的行为系（xì）职务行为时，其后果由法人（rén）承担（dān），所以“职务行为”涉及（jí）到诉（sù）讼当事（shì）人（rén）和法律后果的承担（dān）问题。因此，对（duì）于（yú）当事人（rén）“职务（wù）行为”的认定相（xiàng）当（dāng）重（chóng）要（yào）。

　　职务行为通（tōng）常是指工作人员（yuán）行使职务（wù）的（de）行为，是履行职责的活动，与工作人员的（de）个人行为（wéi）相对应。

　　判断一个人的（de）行为是否属于职（zhí）务行为，一（yī）般（bān）来说可以从以（yǐ）下四个方面把握：

　　1、行为（wéi）人（rén）的行为（wéi）是（shì）否获得经营（yíng）者（zhě）的（de）授权，其与经营者之间是否（fǒu）存在雇佣关系；

　　2、行为人的行为是否（fǒu）发生在工作时间和工作（zuò）场所；

　　3、行为人的行为是否（fǒu）以经营（yíng）者（zhě）的（de）名（míng）义或身份（fèn）实（shí）施；

　　4、行为（wéi）人（rén）的行（háng）为与职务是否（fǒu）有内在的联系（xì）。

　　那么，到（dào）底如何（hé）来（lái）区分“职务行为”与“非（fēi）职务行为”呢？这主要应（yīng）从行为人在法人中的地位来区分（fèn）：

　　（一）、法定代表人的职务代（dài）表（biǎo）行（háng）为：

　　《中（zhōng）华人民（mín）共和国民法总则》第六十（shí）一（yī）条规（guī）定：“依照法律或者法人章程的（de）规定，代表法人从事民事活动的（de）负（fù）责人，为法人的法定代表人。法定（dìng）代表人以法人名义从事（shì）的民事（shì）活（huó）动，其法（fǎ）律后果由法人承受。法人章程（chéng）或者法人权力机（jī）构对法（fǎ）定代表人（rén）代表（biǎo）权的限制，不得对（duì）抗善意（yì）相对（duì）人。”职务代表行为和一般代理行为最大的（de）区别在（zài）于“授权”问题上：代理（lǐ）人为代理行为时的代理权通常须经被（bèi）代理人（rén）的具体性授权或常规性授权，且程（chéng）序性限（xiàn）制较为（wéi）严格（gé）；而法定（dìng）代表人的代表权由（yóu）法定或（huò）章（zhāng）程规定，一般无需单（dān）独授权（quán）程（chéng）序（xù）。

　　鉴于法（fǎ）定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权（quán）的特性（xìng），外部交（jiāo）易（yì）相对人更易对（duì）其“当然有权性”产生（shēng）信（xìn）赖基础，并基于此（cǐ）信（xìn）赖判（pàn）断（duàn）与之进行交易。区分（fèn）法定（dìng）代表（biǎo）人是职务行为（wéi）还（hái）是个（gè）人行为，一般来说（shuō）可从以上（shàng）几个方面进（jìn）行认（rèn）定：

　　1、法定代表（biǎo）人（rén）以谁的名（míng）义实施行为（wéi）；

　　2、法定代表人的行为（wéi）是（shì）否经过机构授权；

　　3、法定代表人的行为是否超出了机构的授权；

　　4、法定代表人行为所产生（shēng）的利益归属谁享有。

　　综合上述几个方面，主要还是法定代表人在（zài）对外（wài）民（mín）事行为（wéi）中（zhōng）是否表明了其特殊（shū）的身份，只（zhī）要是以法人的名义从事的民事行为，就应当认（rèn）定为职务行为,如果（guǒ）相对（duì）方希望和法定代（dài）表人个人发生关系，应当拒绝（jué）法定代表人特殊（shū）身份的表明。

　　（二）、其他工作人员的职务代理行为：

　　法人工作人员的职务行为可分为（wéi）内部行（háng）为和外部行为，内部行（háng）为（wéi）主要包括公司日常管理和（hé）运行的行为，外部行为是指与法人相（xiàng）对人（rén）进行交易和交往（wǎng）的行为，主要表现（xiàn）为与相对人磋商（shāng）、签订及履行合同等行为。其他（tā）人员代表法（fǎ）人从事（shì）职务代理（lǐ）行（háng）为，必须依法（fǎ）人的授权，与相（xiàng）对交易人发生的法（fǎ）律关系（xì）才由法（fǎ）人承担后果（guǒ）。当然（rán），职务代理行为与普通的（de）代理行为并不相（xiàng）同，这主要表（biǎo）现在相对（duì）人在交易过程中进（jìn）行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为，因代理人（rén）与法人之间存在（zài）着劳（láo）动雇佣（yòng）关（guān）系，较容易使相对人对代理（lǐ）人是否（fǒu）具备充分代理权形成误判。

　　《中华人（rén）民（mín）共和（hé）国民法总（zǒng）则》第一百七十条规定：“执行（háng）法人或者非法人组织工作（zuò）任务的人员（yuán），就其职（zhí）权范围内（nèi）的事项，以法人或（huò）者非法人组（zǔ）织的名义实施民事法律行（háng）为，对法（fǎ）人或者非（fēi）法人组织发生效（xiào）力。法人或者非法人组织对（duì）执行其工作任务的人员职（zhí）权范围的限制，不得对（duì）抗善意相对人（rén）。”由此可见，《中华人民共和（hé）国（guó）民法总则》将职（zhí）务行为明确定性为（wéi）代理（lǐ）的一种，而且对职务行为的（de）认定（dìng）更（gèng）加宽（kuān）泛，毕（bì）竟要（yào）求职（zhí）务代理行为在职权范围内的可（kě）操作性，显然比单位（wèi）明确的授权大得多。

　　最高人民法（fǎ）院在四川省仁寿县（xiàn）新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有（yǒu）限公司建设工程（三）、非法人（rén）授（shòu）权（quán）的个人（rén）行为：

　　无（wú）论是职（zhí）务（wù）行为还（hái）是代理行为，其法（fǎ）律后果均由（yóu）法人承担。但现实生活中也存在着无（wú）权代理的情（qíng）形（xíng），如（rú）果行为人的行（háng）为得不到法人的（de）追认，那么（me）由此产生的法律（lǜ）后果只能由行为人个人承（chéng）担。但是，就法（fǎ）律的（de）立法本意来讲（jiǎng），还是要最大（dà）限度地保（bǎo）护善意相对人的合法利益，规定了“表见代理制度（dù）”，表见代理的代理人所（suǒ）实施（shī）的（de）行为也属职务行为。

　　所谓表（biǎo）见代理（lǐ），是指（zhǐ）虽然（rán）行为人事实上无代理（lǐ）权（quán），但相对人有理由认为行为人有代理（lǐ）权而与其进行（háng）法律行为（wéi），其行为的法律后果由被代理（lǐ）人（rén）承（chéng）担的代理（lǐ）。

　　认证。表见（jiàn）代理的类型（xíng）主要包括：

　　1、授权表示型：本人（rén）以（yǐ）书面（miàn）、口头或者其他形式直接或间接向（xiàng）相对人（rén）表示已（yǐ）经授权（quán）而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与（yǔ）行为（wéi）人进行的交易行为;本（běn）人将其具有代理权证明意义的文书（shū）印鉴交与他人，他人凭（píng）此（cǐ）以本人的名义从（cóng）事民事活动，相对人（rén）对此信（xìn）赖而进行的交易；本人知道他人以自己的名义实施（shī）民事行（háng）为而不作否认表示的；允许他人作（zuò）为（wéi）自己的分支机构进行活动。

　　2、权（quán）限逾越型：本人对（duì）代（dài）理权作了某些限制却（què）未在委（wěi）托授权书中显现，或者本人先予授权后（hòu）又（yòu）加（jiā）以限（xiàn）制，但代理人（rén）仍（réng）按原来授权（quán）从事活动，相（xiàng）对人对（duì）此并不知情;本人委托（tuō）授（shòu）权不明（míng），而客观情况又能使善意相对人（rén）误信行为人有代理（lǐ）权。

　　3、权限延（yán）续型:代理期（qī）间届（jiè）满（mǎn）或代理事务完成后的代理；本人撤回委托后的（de）代理。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原（yuán）则的适用条件

　　1、由于无法预料（liào）的（de）自然环境变化的影响导致合同目（mù）的无法（fǎ）实现（xiàn），若（ruò）继续履行（háng）合同（tóng）则必然造成一方当事人取得（dé）全部合同收益，而另一方当事（shì）人承担全（quán）部投资损失，受（shòu）损方当事人请求变（biàn）更（gèng）合同部分条款的，人民（mín）法院应（yīng）当予（yǔ）以支持。

　　2、是否属于情势（shì）变更还是商业风险，需要（yào）参照合同约（yuē）定，并从可预见性（xìng）、归责性以及产生（shēng）后果（guǒ）等方面进行分（fèn）析。

　　3、情势变更原则适用的前提是存在合同成立后客观情（qíng）况发（fā）生变（biàn）化的（de）情（qíng）形，当事人对合同履行（háng）有预判的，应为（wéi）正常商业风险（xiǎn）。

　　4、在合同履（lǚ）行过程中发生的客（kè）观情况变化，当事（shì）人对如何（hé）继续履行合同进（jìn）行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发（fā）生的有关变（biàn）化以（yǐ）及由此带来的影响已经作出判断并就相关（guān）事（shì）宜的（de）变更达成了合意，当（dāng）事（shì）人一（yī）方再行（háng）主（zhǔ）张（zhāng）适用情（qíng）势变更原（yuán）则的，不予支持。

　　5、因政府政策的调整（zhěng），导致不能继续履（lǚ）行合（hé）同或者（zhě）不（bú）能实（shí）现合同目的，属于合同当事（shì）人意志之外的客（kè）观情况发（fā）生重大变（biàn）化的（de）情形，应当适用（yòng）情势（shì）变（biàn）更原（yuán）则。

　　6、在缔约时对于合同的交易（yì）价格明知（zhī），对交易中的实际付出有明（míng）确（què）的预期，不存在无法预见之情形，不能主张适用（yòng）情势变（biàn）更原（yuán）则。继（jì）续（xù）履行合同是否显失（shī）公（gōng）平并不能简单以合同签订时的价格与合同（tóng）履行时的价（jià）格进行纵向比较。

　　7、合同签（qiān）订背景发生（shēng）变化，但当事人在诉前未协商（shāng）变更或（huò）者解除合（hé）同，且双方还共同为继续履（lǚ）行合同准备，在诉讼中主（zhǔ）张依据情势（shì）变更原则要求解除（chú）合同的，不予支（zhī）持。

　　8、合同已经对的市场风险承担条款作出（chū）约定，说明双方当事人已（yǐ）预见到市场风险，履行过程中出（chū）现的变（biàn）化（huà），属于正常的商业风险，不适用（yòng）情势（shì）变更原则。

　　9、要慎重（chóng）适用（yòng）情势变（biàn）更原（yuán）则（zé），要将当事人对市场价（jià）格走势判（pàn）断失（shī）误（wù）造成的损失与不（bú）可抗力因（yīn）素相区（qū）分。

　　三、关于给付诉讼的九个实务问题

　　给付诉讼是当事人请求被（bèi）告履行一定公法义务的诉讼，其前提是行政机关具有法律明确规定的职责和（hé）义务，其拒绝履行、拖延（yán）履行违反（fǎn）了（le）法（fǎ）律（lǜ）的规定或（huò）其自身职权的要求（qiú），此时，原告可诉请人民法（fǎ）院判令被告履（lǚ）行；法院经过审理，查明（míng）被告不履行法定（dìng）职责的，判决被告在一定期限内履行（háng）。

　　1、法定职责是（shì）指法律明确规定的、直（zhí）接解（jiě）决行政（zhèng）管理相对人诉求（qiú）的（de）职责，不包括上级（jí）行政机关对下级行政机关、本（běn）级人民政府对所属工作部门的层级监（jiān）督、协调等内部（bù）管理职责（zé）。

　　2、法定职责是（shì）指对特定的行政相对（duì）人承担具体的（de）作为义务，被告没有（yǒu）履行相关义务（wù），从而造成（chéng）该行政相对人人身、财产损（sǔn）害的情形，而不（bú）是（shì）抽象（xiàng）、普遍意义上（shàng）的（de）法定职责。

　　3、履职（zhí）诉讼中应当恪守职责（zé）法定要（yào）求，请求行政机关履行（háng）法定职（zhí）责必须以该（gāi）行政（zhèng）机关具有（yǒu）法定职责为前提。

　　4、请求履行法定职责之（zhī）诉中，请求行政机关作出（chū）的（de）只能是具有外部效力的调整。

　　5、起诉要求被告履行（háng）法定职责（zé），起诉人应当（dāng）提供证据初步证明其享（xiǎng）有相应的合法权益、行政机关具有相关法（fǎ）定职责。公民、法人（rén）或者其他组织向人民（mín）法院起（qǐ）诉时，应当提供其符合（hé）起诉条件的相应的证据材（cái）料。提起不履行（háng）法定职责（zé）诉（sù）讼，起诉人应当提供证据初步（bù）证明（míng）其（qí）享有相（xiàng）应的（de）合法权益，行政机关具有相应的（de）法定职（zhí）责（zé）义（yì）务（wù）。不能初步（bù）证明（míng）的（de），起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个有（yǒu）管辖（xiá）权（quán）的行政机关提出”是提起履（lǚ）行法（fǎ）定职责之诉应当具（jù）备的条（tiáo）件。

　　7、给付（fù）请（qǐng）求权不（bú）仅限于法律文件的规（guī）定，并且提起给付之（zhī）诉也需要具备一（yī）定的起诉条件。例如，如果（guǒ）一般（bān）给付之诉涉及金钱给付（fù）内容，请求金钱给付（fù）的金额（é）须（xū）已获（huò）确（què）定；如（rú）果须（xū）由行政机关事先作出一（yī）个行政决定核定给付内容，则（zé）应（yīng）经由提起一个履行法定职责之诉实现其权利要求。提起给付之（zhī）诉也应遵守期限规定，如（rú）果期限届满同样（yàng）也会丧失诉权（quán）。

　　8、被告明显不具（jù）有（yǒu）法定职责的不作为之诉可迳行裁（cái）定（dìng）驳（bó）回起诉。提起履（lǚ）行职责之（zhī）诉，对于（yú）原告来（lái）讲，需具有实体（tǐ）法（fǎ）上的请求（qiú）权基础；对于被告来讲，需（xū）具有（yǒu）相应（yīng）的法定职责。原告是否具（jù）有请求权基础、被告是否（fǒu）具有相应的（de）法定职责，固然可以在实体审理中（zhōng）查（chá）明（míng），但在（zài）事实情况和（hé）法（fǎ）律状况非常明显的情况下，亦（yì）可以迳行裁定驳回起诉，没有必要仅仅（jǐn）因为（wéi）“拒绝”了一（yī）个没有实体法（fǎ）上请求权基础的申请（qǐng）而使一个明显不具有法定职责的行政（zhèng）机（jī）关卷进诉讼当（dāng）中。

　　9、履（lǚ）行法定职责之（zhī）诉应（yīng）当结合“裁判时机”决（jué）定判决内容（róng）。所谓裁判时机成熟，意味着作出这（zhè）样一个具体的、全面满足原告诉（sù）讼请求（qiú）的判决所依赖的（de）所有事（shì）实和法律上的前提都（dōu）已（yǐ）具备。如果（guǒ）“案件（jiàn）事证尚未臻明确”，或（huò）者（zhě）“尚（shàng）需被告（gào）调查或者裁量”，就属（shǔ）于裁判时机不（bú）成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电子数据属于（yú）“其他能够证明借（jiè）贷法律关系存在的（de）证据”范畴（chóu）

　　根据（jù）《最高人民法院关于适用（yòng）〈中（zhōng）华人（rén）民共和国民（mín）事诉讼（sòng）法〉的解释（shì）》第116条（tiáo）第2款、第（dì）3款：“电子数据是指通过电子邮（yóu）件、电子（zǐ）数据交换（huàn）、网上聊（liáo）天记（jì）录、博（bó）客、微博客、手机（jī）短（duǎn）信、电子（zǐ）签名、域名等形成或者存储（chǔ）在电子介质中（zhōng）的信息。存储（chǔ）在电子介质（zhì）中的录音资料（liào）和影像资（zī）料，适（shì）用电子数据的规定（dìng）。”可知（zhī），电子数据在日常（cháng）生活中具（jù）体表（biǎo）现为电子邮（yóu）件、网上聊天记（jì）录、博客、微博（bó）客、手机短信、电子（zǐ）签名、域名等形成或（huò）者存（cún）储在电子（zǐ）介质中的信息（xī）。存储在电子介质中的录音资（zī）料和影像（xiàng）资料，适用电子数据的规定。具体（tǐ）到民间借贷纠纷（fēn）案件中（zhōng），作为证明借贷关系存在的电子数（shù）据则集中表现为电子邮件、网上聊（liáo）天记录、博客、微博客、手（shǒu）机短信等（děng）形成或者存储在电子介质中（zhōng）的信息以（yǐ）及存储在电子介质中（zhōng）的录音资料和影像资料。由于电子数据一（yī）经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客（kè）观真实地反（fǎn）映（yìng）事物的本来面貌，可长期无损保存，随时反复重现。相对于物证易（yì）因周（zhōu）围环境的改变而改变属性，书证易损毁（huǐ）和出现笔误（wù），证（zhèng）人证言易被误（wù）传、误导、误记或带有主观（guān）性，电子数据则更具客观性和（hé）稳定性。但必须注意的是（shì）电子数据具有易破坏（huài）性。电子数据（jù）使用电磁介质（zhì），储（chǔ）存的数据修改简单且不易留下痕迹，一（yī）旦黑客入侵系统、盗用（yòng）密码，操作人员（yuán）出现差错，供（gòng）电系统（tǒng）和网络出（chū）现故障、病（bìng）毒等，电子数据均有可能（néng）被轻（qīng）易地盗取、篡改（gǎi）甚至销毁，难以事（shì）后追（zhuī）踪和复原（yuán）。

　　因此，根据电（diàn）子数据容易被篡改的（de）特性，人民法（fǎ）院在审查电子数据时应该把电子数（shù）据的真实性尤（yóu）其是其（qí）是（shì）否（fǒu）被（bèi）篡改（gǎi）作为审核重（chóng）点。当然与前面关于视听资料的论述（shù）一样，只要当（dāng）事（shì）人提供了证（zhèng）明（míng）借贷关系（xì）存在的电子数据，就可被视为《最（zuì）高人民法院关于审理民间借贷案件（jiàn）适用法律（lǜ）若（ruò）干（gàn）问（wèn）题的规（guī）定》的“其他（tā）能（néng）够（gòu）证明借（jiè）贷法律关系存在（zài）的证据”。

　　2.根据微信记录形成的方（fāng）式，微信证据分为文（wén）字微信（xìn）记录（lù）、图片微信记录、语（yǔ）音微信记（jì）录、视频微信记（jì）录。

　　(1)文字（zì）微信记（jì）录。包括（kuò）与微信（xìn）好友聊天、微信朋友圈（quān）发（fā）布的文字以及公众微信号发（fā）布的文章等以文字形式（shì）存在的信息（xī）。此类（lèi）记录是微信中最常见也是最（zuì）多的内（nèi）容，例（lì）如常见的“微信借条”。文字记录通过手机截（jié）屏、拍（pāi）照、导（dǎo）出等方式（shì）都可以提取与（yǔ）固定。

　　(2)图片微信记录。包括（kuò）与（yǔ）微信好友聊天过（guò）程（chéng）中，发表微信朋友圈（quān）时和公众微（wēi）信（xìn）号发布时转载、制作、拍摄的图片（piàn）以及使用的各类表情，图片、表情所（suǒ）表（biǎo）达的意思通常要放置到整个聊天记录（lù）、文章中去理解，通常不同的使（shǐ）用者所表（biǎo）达的意思均不同，有时可能不（bú）存在任何意（yì）义，办理（lǐ）保全公（gōng）证时一定（dìng）要（yào）将图（tú）片与其他记录整体进行（háng）公（gōng）证，不建议单独对图片进行（háng）保（bǎo）全公证。

　　(3)语音微（wēi）信记录（lù）。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发（fā）布的（de）语音以及（jí）公众（zhòng）微信号发布的文（wén）章等以（yǐ）语音（yīn）形式（shì）存（cún）在的信息（xī）。语音功能是近几年各大（dà）通（tōng）讯工（gōng）具设计的新型功能，通过发送（sòng）语音的方（fāng）式代替文字编（biān）辑，交流更加（jiā）便（biàn）捷。与文（wén）字微信记录相比（bǐ），一个是存在形式上不一样，另一个更（gèng）重要的不同是通过（guò）分辨、鉴定语（yǔ）音中的声音（yīn）来确（què）定使用（yòng）者身份。

　　(4)视（shì）频（pín）微（wēi）信记录（lù）。包括（kuò）与微信好友聊天过程中，发表微信朋友圈时（shí）和公众微信（xìn）号发布时转（zhuǎn）载、制作、拍摄的视频。视（shì）频（pín）具有直观（guān）反映事实的作用，通常使用者（zhě）自行拍摄的视频更有（yǒu）证明力，转载或者制（zhì）作的视频因为不知道（dào）原始出处或者有后期编（biān）辑的痕迹，通常证明（míng）力（lì）不如（rú）自（zì）行拍摄（shè）的，在（zài）办（bàn）理保全公证时，要注意（yì）对（duì）视频形成方式（shì）的审（shěn）查。对此（cǐ）类微信记（jì）录宜采取刻录的方式提取和固定（dìng）证据。